Kommentarwerk Onlinekommentar

Allgemeiner Teil

Wassersport auf öffentlichen Gewässern der Schweiz

Zitiervorschlag: Katja Gfeller, Wassersport auf öffentlichen Gewässern der Schweiz, in: Anne Mirjam Schneuwly (Hrsg.), Wassersportkommentar, https://wassersportkommentar.ch/AT_oeffentliche-gewaesser, 1. Aufl., (publiziert am xxx). 


Kurzzitat: Gfeller, Rz. xx.


Literatur

Materialien

  1. Kompetenzverteilung zwischen Bund und Kantonen
    1. Kantonale Gewässerhoheit
      1. Allgemeines
      2. Öffentlichkeit von Gewässern
      3. Schranken der kantonalen Gewässerhoheit
    2. Binnenschifffahrtsgesetzgebung des Bundes
      1. Allgemeines
      2. Wassersportgeräte als Schiffe
      3. Für den Wassersport relevante Bestimmungen
        1. Allgemeine Sorgfalts-, Rettungs- und Meldepflicht
        2. Vorrangregeln
        3. Haftung und Versicherungspflicht
        4. Wassersportspezifische Bestimmungen
    3. Kantonales Binnenschifffahrtsrecht
      1. Vollziehungsvorschriften
      2. Wassersportvorschriften
    4. Interkantonale und internationale Vereinbarungen
      1. Allgemeines
      2. Wassersport auf interkantonalen Gewässern
      3. Wassersport auf internationalen Gewässern
        1. Bodensee
        2. Genfersee
        3. Langen- und Luganersee
  2. Gemeingebrauch an öffentlichen Gewässern
    1. Vorbemerkungen
    2. Wassersport als schlichter Gemeingebrauch
      1. Allgemeines
      2. Grundsatz der Schifffahrts- und Wassersportfreiheit
      3. Einschränkung des schlichten Gemeingebrauchs
        1. Im Allgemeinen
        2. Einschränkung der Schifffahrt und des Wassersports
        3. Bundesrechtliche Einschränkungen des Wassersports
        4. Kantonalrechtliche Einschränkungen des Wassersports
    3. Gesteigerter Gemeingebrauch und Sondernutzung
      1. Gesteigerter Gemeingebrauch
        1. Allgemeines
        2. Bewilligungspflicht
        3. Benutzungsgebühr
      2. Sondernutzung
        1. Allgemeines
        2. Konzessionspflicht
        3. Konzessionsgebühr


Literatur


Biaggini, Giovanni, BV Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2017 (zit. Biaggini, Komm. BV); Flückiger, Andreas, Gemeingebrauch an oberirdischen öffentlichen Gewässern, insbesondere die Schiffahrt auf Schweizer Gewässern, Diss. Basel 1987; Häfelin, Ulrich/Müller, Georg/Uhlmann, Felix, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl., Zürich/St. Gallen 2020; Jaag, Tobias, Gemeingebrauch und Sondernutzung öffentlicher Sachen, in: ZBl 93/1992 S. 145 ff.; Jaag, Tobias/Rüssli, Markus, Staats- und Verwaltungsrecht des Kantons Zürich, 5. Aufl., Zürich 2019; Karlen, Peter, Schweizerisches Verwaltungsrecht, Zürich 2018; Kern, Markus, in: Waldmann, Bernhard/Belser, Eva-Maria/Epiney, Astrid (Hrsg.), Basler Kommentar, Bundesverfassung, Basel 2015; Kernen, Alexander, in: Kren Kostkiewicz, Jolanta/Wolf, Stephan/Amstutz, Marc/Frankhauser, Roland (Hrsg.), Orell Füssli Kommentar, ZGB Kommentar, 4. Aufl., Zürich 2021; Lendi, Martin/Uhlmann, Felixin: Ehrenzeller, Bernhard/Schindler, Benjamin/Schweizer, Rainer J./Vallender, Klaus (Hrsg.), St. Galler Kommentar, Die Schweizerische Bundesverfassung, 3. Aufl., Zürich 2014 (zit. SG Komm.); Märki, Raphaël/Wyss, Karl-Marc, Bungeesurfen im Recht, Eine verwaltungsrechtliche Einordnung des Bungeesurfens im Kanton Bern sowie haftpflicht- und versicherungsrechtliche Hinweise, in: Jusletter 8. April 2019; Felix Marti, Arnold, in: Ehrenzeller, Bernhard/Schindler, Benjamin/Schweizer, Rainer J./Vallender, Klaus (Hrsg.), St. Galler Kommentar, Die Schweizerische Bundesverfassung, 3. Aufl., Zürich 2014 (zit. SG Komm.); Meier-Hayoz, Arthur, Berner Kommentar, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Band IV: Sachenrecht. 1. Abteilung: Das Eigentum, Art 646-654, Bern 1959; Rentsch Max, Öffentliche Sachen, in: ZBGR 61/1980 337 ff.; Rey, Heinz/Strebel, Lorenz , in: Geiser, Thomas/Wolf, Stephan (Hrsg.), Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 6. Aufl., Basel 2019 (zit. BSK ZGB II); Rüegger, Vanessa, Der Zugang zu Wasser als Verteilungsfrage, Das Verhältnis zwischen dem Menschenrecht auf Wasser und den Herrschafts- und Nutzungsrechten an Wasservorkommen, Diss. Freiburg i.Ue. 2013; Rüssli, Markus, in: Häner, Isabelle/Rüssli, Markus/Schwarzenbach, Evi (Hrsg.), Kommentar zur Zürcher Kantonsverfassung, Zürich 2007 (zit. KV/ZH Komm.); Schneuwly, Anne Mirjam, Kitesurfen im Schweizer Rechtsraum, in: AJP 4/2017 539 ff.; Vogel, Robert/Hartmann, Stephan/Schib, Werner, Schifffahrtsrecht, in: Müller, Georg (Hrsg.), Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht Band IV, Verkehrsrecht, Basel 2008, S. 447 ff.; Wiederkehr, René/Richli, Paul, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Band II, Bern 2014.

Materialien


Botschaft zu einem Bundesgesetz über die Binnenschiffahrt vom 1. Mai 1974, BBl 1974.

Allgemeiner Teil: Wassersport auf öffentlichen Gewässern der Schweiz


Die Schweiz bietet mit ihren zahlreichen Seen und Flüssen ideale Bedingungen für die Ausübung von Wassersport aller Art. Die vielen, über das gesamte Staatsgebiet verteilten Wasservorkommen haben aber auch andere Interessen zu befriedigen. Sie dienen insbesondere auch der Wasserversorgung, Energiegewinnung, Schifffahrt, Fischerei etc. Gewässer stellen sodann empfindliche Ökosysteme dar, die vor Übernutzung und Verschmutzung zu schützen sind. Es liegt auf der Hand, dass die Koordination diverser Gewässernutzungsinteressen und die Gewährleistung eines hinreichenden Gewässerschutzes einer gewissen Normierung bedürfen. Öffentliche Gewässer unterliegen vor diesem Hintergrund vielfältigen Regelungen auf internationaler, nationaler, kantonaler und teilweise auch kommunaler Ebene.


Nachfolgend soll in einem ersten Schritt auf die Kompetenzverteilung zwischen Bund und Kantonen für die Regelung der Gewässernutzung zu Sportzwecken eingegangen werden. In einem zweiten Schritt werden die Grundsätze des Gemeingebrauchs an öffentlichen Gewässern dargelegt und mit der Ausübung von Wassersport in Bezug gebracht.

I. Kompetenzverteilung zwischen Bund und Kantonen

A. Kantonale Gewässerhoheit

1. Allgemeines

Gemäss Art. 76 Abs. 4 BV verfügen die Kantone über die Wasservorkommen. Damit wird die sog. kantonale Gewässerhoheit verfassungsrechtlich verankert (vgl. auch Art. 3 BSG; Art. 664 Abs. 1 ZGB; vgl. auf kantonaler Ebene z.B. Art. 105 Abs. 1 KV/ZH; Art. 37 Abs. 1 KV/OW). Sie ergibt sich allerdings bereits aus dem Grundsatz der subsidiären Generalkompetenz der Kantone (Art. 3 BV), womit den ausdrücklichen Verankerungen auf Verfassungs- und Gesetzesstufe lediglich deklaratorischer Charakter zukommt (Biaggini, Komm. BV, Art. 76 N 7; BK ZGB-Meier-Hayoz, Art. 664 N 3 f.; Rüegger, S. 10).


Unter der kantonalen Hoheit über die Gewässer wird die umfassende öffentlich-rechtliche Normsetzungsbefugnis der Kantone verstanden, kraft derer sie im kantonalen Recht z.B. bestimmen können, welche Gewässer auf ihrem Staatsgebiet als öffentlich zu gelten haben und welche Rechtspositionen an ihnen bestehen und begründet werden können (BSK ZGB II-Rey/Strebel, Art. 664 N 23; vgl. auch BK ZGB-Meier-Hayoz, Art. 664 N 21 ff., 108; SG Komm. BV-Marti, Art. 76 N 26; Rüegger, S. 12; vgl. auch Urteile des BGer vom 2. Juni 2012, 2C_900/2011, E. 2.1; vom 20. Dezember 2010, 2C_622/2010, E. 3.2). Die Kantone brauchen ihre Hoheitsrechte nicht selbst auszuüben; sie können sie auch an andere innerkantonale Organe, wie bspw. die Bezirke oder Gemeinden, delegieren (BK ZGB-Meier-Hayoz, Art. 664 N 16 f.; BSK ZGB II-Rey/Strebel, Art. 664 N 23; Rentsch, S. 339; als Bsp. vgl. § 4 Abs. 1 WRG/SZ, wonach die Hoheit über die fliessenden öffentlichen Gewässer den Bezirken zusteht). Nicht mit der öffentlich-rechtlichen Sachherrschaft gleichzusetzen sind die sachenrechtlichen Eigentumsverhältnisse (vgl. dazu BK ZGB-Meier-Hayoz, Art. 664 N 50 ff.; Rentsch, S. 339; vgl. auch BGE 95 I 247 E. 2). Ob die Kantone über die Hoheit hinaus auch das Eigentum am Gewässer für sich in Anspruch nehmen, ist für die Herrschaftsbefugnis irrelevant, zumal die umfassende Normsetzungsbefugnis durch das Eigentum in keiner Weise erweitert wird (BK ZGB-Meier-Hayoz, Art. 664 N 59; vgl. auch Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 2238).


Der in Art. 76 BV verwendete Begriff «Wasservorkommen» ist weit zu verstehen: Er umfasst unter- und oberirdische, natürliche und künstliche sowie öffentliche und private Gewässer (Biaggini, Komm. BV, Art. 76 N 3), wobei für die Ausübung von Wassersport primär die oberirdischen, natürlichen und öffentlichen Gewässer von Interesse sind. Ob auch Gletscher als feste Wasservorkommen unter die Bestimmung fallen, wird in der Literatur unterschiedlich beurteilt (grundsätzlich bejahend SG Komm. BV-Marti, Art. 76 N 10; verneinend BSK BV-Caluori/Griffel, Art. 76 N 7). Wie Biaggini ausführt, dürfte diese Frage nicht pauschal, sondern je nach Regelungsthema zu beantworten sein (Biaggini, Komm. BV, Art. 76 N 3). So lässt sich die für den Wassersport relevante Schifffahrtsgesetzgebung (siehe hierzu nachstehend Rz. 10 ff. Und 27 ff.) – anders als das Gewässerschutzrecht (siehe hierzu Ribaut, Rz.…) – kaum auf Gletscher anwenden.

2. Öffentlichkeit von Gewässern

Die Kompetenz, zu regeln, welche Gewässer als öffentlich gelten und der Nutzung durch die Öffentlichkeit zur Verfügung stehen, liegt bei den Kantonen als Inhaber der Gewässerhoheit (z.B. Flückiger, S. 48). Die Mehrzahl der Kantone erklärt alle Oberflächengewässer als öffentlich, sofern an ihnen kein Privateigentum nachgewiesen ist. Als Oberflächengewässer werden dabei regelmässig die Gewässer mit ständiger Wasserführung und festem Gerinne wie Seen, Teiche, Flüsse und Bäche definiert (vgl. z.B. § 5 Abs. 1 Wasserwirtschaftsgesetz des Kantons Zürich vom 2. Juni 1991 [WWG/ZH; LS 724.11]; § 5 Abs. 1 und 2 Wasserbaugesetz des Kantons Luzern vom 17. Juni 2019 [WBG/LU; SRL 760]; Art. 2 Abs. 1 Gesetz über den Wasserbau und die Wassernutzung vom 31. Mai 2001 [Wasserbaugesetz/OW; GDB 740.1]; § 1 Abs. 1 Ziff. 3 Wassernutzungsgesetz des Kantons Thurgau vom 25. August 1999 [WNG/TG; RB 721.8]). In einzelnen Kantonen werden die grösseren Oberflächengewässer zusätzlich namentlich aufgezählt und ausdrücklich als öffentlich konstituiert (vgl. Art. 3 Gewässernutzungsgesetz des Kantons Uri vom 1. April 1993 [GNG/UR; RB 40.4101]; § 2 Wasserrechtsgesetz des Kantons Schwyz vom 11. September 1973 [WRG/SZ; SRSZ 451.100]). Weiter können die Kantone aufgrund ihrer Gewässerhoheit auch Gewässer, an welchen Privateigentum besteht, als öffentlich erklären, zumal die Öffentlichkeit eines Gewässers weitgehend von der Eigentumsfrage zu trennen ist und die Öffentlicherklärung eines Gewässers zwar die Gewässerhoheit, nicht aber das Eigentum daran voraussetzt (zum Ganzen Flückiger, S. 48).


Insgesamt werden die meisten Seen und Flüsse als natürliche Oberflächengewässer und damit diejenigen Gewässer, die für Wassersporttreibende vorwiegend von Interesse sind, vom kantonalen Recht als öffentliche Gewässer konstituiert. Öffentliche Gewässer stehen im Grundsatz der Öffentlichkeit zur Benutzung zur Verfügung (siehe hierzu nachstehend Rz. 47 ff.).

3. Schranken der kantonalen Gewässerhoheit

Ihre Schranken findet die kantonale Gewässerhoheit im öffentlichen Recht des Bundes (BK ZGB-Meier-Hayoz, Art. 664 N 101; BSK ZGB II-Rey/Strebel, Art. 664 N 24; OFK ZGB-Kernen, Art. 664 N 5; Rentsch, S. 340).


In wassersportrechtlicher Hinsicht von vorrangiger Bedeutung sind die Vorschriften des Bundes betreffend Schifffahrt (Art. 87 BV; siehe hierzu nachstehend Rz. 10 ff.) und Gewässerschutz (Art. 76 Abs. 3 BV; siehe hierzu Ribaut, Rz. …).

B. Binnenschifffahrtsgesetzgebung des Bundes

1. Allgemeines

Die Gesetzgebung betreffend Schifffahrt ist Sache des Bundes (Art. 87 BV). Der Bund verfügt über eine umfassende Gesetzgebungskompetenz (BSK BV-Kern, Art. 87 N 20) mit nachträglich derogatorischer Wirkung (Urteil des BGer vom 10. August 2005, 2P.191/2004, E. 2.2). Demnach verdrängen gestützt auf Art. 87 BV erlassene eidgenössische Bestimmungen zur Schifffahrt etwaiges entgegenstehendes kantonales Recht. Der Bund hat bei seiner Gesetz- und Verordnungsgebung im Bereich der Schifffahrt jedoch die kantonale Gewässerhoheit zu respektieren (vgl. Art. 3 Abs. 1 BSG; Märki/Wyss, Rz. 7).


In Ausübung seiner umfassenden Gesetzgebungskompetenz hat das Bundesparlament das Bundesgesetz über die Binnenschifffahrt (BSG; SR 747.21) und der Bundesrat gestützt darauf die Binnenschifffahrtsverordnung (BSV; SR 747.201.1) erlassen. Das Binnenschifffahrtsgesetz ordnet gemäss Art. 1 Abs. 1 BSG die Schifffahrt auf den schweizerischen Gewässern einschliesslich der Grenzgewässer. Vorbehalten bleiben internationale Vereinbarungen und die darauf beruhenden Vorschriften (Art. 1 Abs. 3 BSG; siehe hierzu nachstehend Rz. 39 ff.). Das Binnenschifffahrtsgesetz soll gemäss der Botschaft als Rahmengesetz die Kompetenzen für einheitliche Ausführungsbestimmungen schaffen (BBl 1974 I 1552). Diesem Zweck entsprechend gilt das Binnenschifffahrtsgesetz in sachlicher Hinsicht für sämtliche Arten der Schifffahrt, mithin die Personen-, Güter-, Sport- und Vergnügungsschifffahrt (Vogel/Hartmann/Schib, Rz. 6).

2. Wassersportgeräte als Schiffe

Der sachliche Geltungsbereich der Binnenschifffahrtsgesetzgebung ergibt sich im Wesentlichen aus der in Art. 2 BSV vorgenommenen Umschreibung des Schiffsbegriffs. So gilt gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 BSV als Schiff ein Wasserfahrzeug oder ein anderer zur Fortbewegung auf oder unter der Wasseroberfläche bestimmter Schwimmkörper, oder ein schwimmendes Gerät. Während bereits aufgrund dieser weiten Umschreibung des Schiffsbegriffs bestimmte Wassersportgeräte, wie bspw. das Surfbrett (vgl. hierzu Märki/Wyss, Rz. 11), als Schiffe gelten, werden in Art. 2 Abs. 1 lit. a BSV zahlreiche weitere Wassersportgeräte definiert und ausdrücklich unter den Schiffsbegriff im Sinne der Binnenschifffahrtsgesetzgebung subsumiert: So namentlich das Segelschiff (Ziff. 9), das Segelbrett (Ziff. 10), das Ruderboot (Ziff. 11), das Raft (Ziff. 12), das Schlauchboot (Ziff. 13), das Vergnügungsboot (Ziff. 14), das Sportboot (Ziff. 15), das Drachensegelbrett (Ziff. 16), das Wassermotorrad (Ziff. 18), das Strandboot (Ziff. 20), das Paddelboot (Ziff. 21) und der Tauchscooter (Ziff. 23) (zu den einzelnen Wassersportarten im Detail siehe Besonderer Teil …).


Im Ergebnis fällt damit neben der Schifffahrt «im engeren Sinn» auch die Benutzung von Wasserfahrzeugen und Wassersportgeräten zu Sport- und Vergnügungszwecken und insofern die Ausübung von Wassersport im Allgemeinen in den Anwendungsbereich der Binnenschifffahrtsgesetzgebung (vgl. bereits BGE 119 Ia 197 E. 2b mit Verweis auf BBl 1974 I 1553).

3. Für den Wassersport relevante Bestimmungen

Regelungsgegenstand des Binnenschifffahrtsgesetzes sind insbesondere der Bau und Betrieb von Hafenanlagen (Art. 8 f. BSG), die Anforderungen an Schiffe und Schiffsführer und Schiffsführerinnen (Art. 10 ff. BSG), Verkehrsregeln (Art. 22 ff. BSG), die Regelung der internationalen Rheinschifffahrt (Art. 28 ff. BSG) sowie Haftungs- und Versicherungsaspekte (Art. 30a ff. BSG; vgl. auch BSK BV-Kern, Art. 87 N 20). Die Verordnung enthält diese Bestimmungen konkretisierende Vorschriften.


Nachfolgend sollen die für die Ausübung von Wassersport unter Verwendung eines «Schiffs» im Sinne des Binnenschifffahrtsrechts relevanten Bestimmungen des BSG und der BSV hervorgehoben werden.

a. Allgemeine Sorgfalts-, Rettungs- und Meldepflicht

Gemäss Art. 22 Abs. 1 BSG hat der Schiffsführer oder die Schiffsführerin, d.h. auch der oder die mit einem «Schiff» Wassersporttreibende, alle Vorsichtsmassnahmen zu treffen, welche die allgemeine Sorgfaltspflicht und die Übung in der Schiffsführung gebieten, damit niemand gefährdet, kein fremdes Gut beschädigt, die Schifffahrt nicht behindert und die Umwelt nicht gestört wird. Die Bestimmung bezweckt den Schutz von Menschen, Gütern, der Schifffahrt und der Umwelt (Vogel/Hartmann/Schib, Rz. 31). Auf Verordnungsstufe wird die allgemeine Sorgfaltspflicht weiter konkretisiert (vgl. Art. 5 BSV). Art. 22 Abs. 2 BSG sieht sodann vor, dass der Schiffsführer oder die Schiffsführerin bei unmittelbar drohender Gefahr alles vorzukehren hat, um Schaden zu verhüten, auch wenn er oder sie Vorschriften verletzen muss.


Ähnlich wie das Strassenverkehrsgesetz (vgl. Art. 51 Abs. 2 Strassenverkehrsgesetz vom 19. Dezember 1958 [SVG; SR 741.01]) sieht auch das Bundesgesetz über die Binnenschifffahrt eine allgemeine Rettungspflicht vor. So hat, wenn auf einem Gewässer Menschen in Gefahr sind, jeder Schiffsführer und jede Schiffsführerin zu helfen, soweit es zumutbar ist und das eigene Schiff nicht gefährdet wird (Art. 23 Abs. 2 BSG). Wie die entsprechende Bestimmung des Strassenverkehrsrechts zielt die schifffahrtsrechtliche Rettungspflicht in erster Linie auf Unfälle ab, was sich aus den weiteren konkretisierenden Vorschriften in Art. 12 BSV ergibt.


Schliesslich trifft die Schiffsführer und Schiffsführerinnen bzw. die Wassersportlerin oder den Wassersportler bei Unfällen und Schäden eine Meldepflicht. Je nachdem, ob ein Mensch verletzt oder getötet wird, ein Signal oder Zeichen für die Schifffahrt beschädigt wird oder lediglich Sachschaden entsteht, ist die Polizei oder die geschädigte Person zu benachrichtigen (Art. 24 BSG).

b.Vorrangregeln

Art. 44 BSV enthält eine allgemeine Vorrangregelung beim Begegnen und Überholen ausweispflichtiger Schiffe. So haben bspw. Segelschiffe Vorrang vor allen anderen Schiffen, ausgenommen Vorrangschiffe (d.h. Kurs- oder andere Fahrgastschiffe, welchen die zuständige Behörde den Vorrang eingeräumt hat, vgl. Art. 2 Abs. 1 lit. a Ziff. 22 BSV), Güterschiffe und Schiffe der Berufsfischer (Art. 44 Abs. 1 lit. d BSV). Segelbretter (d.h. Windsurfer) und Drachensegelbretter (d.h. Kitesurfer) haben demgegenüber grundsätzlich keinen Vorrang; sie haben allen anderen Schiffen beim Begegnen und Überholen auszuweichen (Art. 44 Abs. 2 lit. f BSV).


Die Vorrangregeln auf schiffbaren Flüssen und Kanälen ergeben sich aus Art. 63 BSV.

c. Haftung und Versicherungspflicht

Kommt es zu einem Zusammenstoss von Schiffen im Sinne des Binnenschifffahrtsrechts auf einem schweizerischen Binnen- oder Grenzgewässer, richtet sich die Haftung des Schiffsführers oder der Schiffsführerin nach dem Übereinkommen zur Vereinheitlichung einzelner Regeln über den Zusammenstoss von Binnenschiffen vom 15. März 1960 (SR 0.747.205), das am 26. April 1972 von der Schweiz ratifiziert wurde und am 25. Juli 1972 in Kraft getreten ist (zum Ganzen siehe Flückiger, S. 122 f.). Das Übereinkommen gilt auch für Wassersportgeräte als Kleinfahrzeuge (vgl. Art. 1 Ziff. 4 lit. a des Übereinkommens) und sieht eine Verschuldenshaftung des Schiffsführers oder der Schiffsführerin bzw. Wassersporttreibenden bei Zusammenstössen vor (vgl. Art. 2 Ziff. 1 des Übereinkommens). Für Ereignisse, die keine Schiffszusammenstösse sind, richtet sich die Haftung nach dem Obligationenrecht (BBl 1974 I 1554). Das Strassburger Übereinkommen über die Beschränkung der Haftung in der Binnenschifffahrt vom 4. November 1988 (CLNI; SR 0.747.206) wurde von der Schweiz zwar ratifiziert, die Anwendung des Übereinkommens auf die Sport- und Vergnügungsschifffahrt wurde von der Schweiz jedoch ausgeschlossen (vgl. den Vorbehalt gemäss Art. 2 des Bundesbeschlusses vom 22. März 1996 [AS 1998 998]).


Mit dem Erlass des Bundesgesetzes über die Binnenschifffahrt wurde eine allgemeine Versicherungspflicht eingeführt, die zuvor regelmässig in kantonalen Schifffahrtsordnungen vorgesehen war (BBl 1974 I 1559). So darf ein Schiff gemäss Art. 31 Abs. 1 BSG nicht in Verkehr gesetzt werden, bevor ein Haftpflichtversicherungsnachweis hinterlegt ist (vgl. auch Art. 153 BSV). Im Rahmen der obligatorischen Haftpflichtversicherung hat der Geschädigte – wie im Strassenverkehr (vgl. Art. 65 Abs. 1 SVG) – ein direktes Forderungsrecht gegen den Versicherer (Art. 33 Abs. 1 BSG). Schiffe ohne Maschinenantrieb, Rafts unter 2.5 m Länge sowie Segelschiffe ohne Motor und mit einer Segelfläche von maximal 15 m2 werden allerdings auf Verordnungsebene von der Versicherungspflicht ausgenommen (vgl. Art. 153 Abs. 2 BSV; zur ausdrücklich in der Verordnung verankerten Versicherungspflicht für Kitersurfer siehe Schneuwly, S. 545 f.). Auch gewisse Ansprüche können – wie im Strassenverkehrsrecht (vgl. Art. 63 Abs. 3 SVG) – von der Versicherung ausgenommen werden (vgl. Art. 32 BSG).

d. Wassersportspezifische Bestimmungen

Neben den vor allem auf die Schifffahrt «im engeren Sinne» zugeschnittenen Bestimmungen enthält das eidgenössische Binnenschifffahrtsrecht auch wassersportspezifische Vorschriften, d.h. Regelungen, die explizit für eine bestimmte oder mehrere Wassersportarten gelten. So sieht namentlich Art. 25 Abs. 2 BSG vor, dass der Bundesrat Vorschriften über das Wasserskifahren und ähnliche Betätigungen sowie zum Schutz der anderen Benützer der Gewässer erlassen kann. Die gestützt darauf erlassenen Verordnungsbestimmungen beziehen sich neben dem Wasserskifahren auch auf das Wakesurfen, das Windsurfen (Fahren mit Segelbrettern) und das Kitesurfen (Fahren mit Drachensegelbrettern; vgl. insb. Art. 37 Abs. 3, Art. 54 und Art. 69 BSV). Vereinzelt finden sich auf Verordnungsebene auch Bestimmungen zum Baden (vgl. Art. 77 BSV), (Sport-)Tauchen (vgl. Art. 32 und Art. 77 BSV) und Fischen (vgl. Art. 76 BSV).


Gemäss Art. 16 Abs. 2 lit. b und d BSV sind Schiffe, die kürzer sind als 2.5m (lit. b), sowie Paddelboote, Rennruderboote, Segelbretter und Drachensegelbretter (lit. d) von der Kennzeichnungspflicht i.S.v. Art. 15 Abs. 1 BSG ausgenommen. Auch solche von der Kennzeichnungspflicht ausgenommene Schiffe müssen seit dem 1. Januar 2020 aber Namen und Adresse des Eigentümers oder des Halters gut sichtbar tragen (Art. 16 Abs. 3 BSV).


Speziell hinzuweisen ist an dieser Stelle sodann auf Art. 134 f. BSV zu den mitzuführenden Rettungsgeräten und Rettungsmitteln. Grundsätzlich muss auf Schiffen und damit auch auf einer Vielzahl von Wassersportgeräten für jede an Bord befindliche Person ein Einzelrettungsmittel oder ein Platz in einem Sammelrettungsmittel vorhanden sein (Art. 134 Abs. 4 BSV). Als Einzelrettungsmittel gelten Rettungswesten mit Kragen und Rettungsringe (Art. 134 Abs. 1 Satz 2 BSV). Von dieser Pflicht ausgenommen sind allerdings Ruderboote (vgl. Art. 2 Bst. a Ziff. 11 BSV) und wettkampftaugliche Wassersportgeräte, sofern sie auf Seen in der inneren (0 bis 150 m) und äusseren (150 bis 300 m) Uferzone (vgl. hierzu Art. 53 Abs. 1 BSV) verkehren (Art. 134 Abs. 4bis BSV). Als wettkampftaugliche Wassersportgeräte gelten Drachensegel- und Segelbretter, Rennruderboote, wettkampftaugliche Kajaks, Kanus, Rafts, Bretter zum Stand-up-Paddeln und dergleichen sowie Segelschiffe, die nicht über ausreichenden spritzwasser- oder wetterdicht verschliessbaren Stauraum zur Mitführung von Rettungsgeräten i.S.v. Art. 134 BSV verfügen (Art. 134a Abs. 1 BSV).


Die vom Bundesrat betreffend die Ausübung von Wassersport erlassenen Ausführungsvorschriften haben keinen abschliessenden Charakter (Urteil des BGer vom 10. August 2005, 2P.191/2004, E. 2.3). Vielmehr verfügen die Kantone hinsichtlich der Ausübung von Wassersport auf öffentlichen Gewässern über massgebliche Regelungskompetenzen (siehe hierzu sogleich Rz. 27 ff.).

C. Kantonales Binnenschifffahrtsrecht

1. Vollziehungsvorschriften

Gestützt auf Art. 58 Abs. 1 BSG und Art. 165 BSV, wonach die Kantone das Binnenschifffahrtsgesetz, die internationalen Vereinbarungen und die Ausführungsvorschriften vollziehen, soweit dies nicht dem Bund übertragen ist, haben die Kantone zumeist in kantonalen Einführungsgesetzen oder kantonalen Schifffahrts(ver)ordnungen Vollziehungsvorschriften zum eidgenössischen Binnenschifffahrtsrecht erlassen.

2. Wassersportvorschriften

Die Benutzung öffentlicher Gewässer durch die Schifffahrt wird mit dem eidgenössischen Binnenschifffahrtsrecht in keiner Weise abschliessend geregelt. Insbesondere im Bereich der individuellen, nicht-gewerbsmässigen Schifffahrt (auch Kleinschifffahrt), zu welcher auch die Ausübung von Wassersport zählt, verfügen die Kantone aufgrund der Konzeption des Binnenschifffahrtsgesetzes als blosses Rahmengesetz (vgl. BBl 1974 I 1552), zahlreicher ausdrücklicher Kompetenzzuweisungen im eidgenössischen Binnenschifffahrtsrecht und nicht zuletzt aufgrund des Grundsatzes der kantonalen Gewässerhoheit über massgebliche Rechtsetzungskompetenzen, die über den blossen Vollzug hinausgehen. Vor diesem Hintergrund enthält das kantonale Schifffahrtsrecht nicht nur vollziehende, sondern auch – besonders für die Kleinschifffahrt und insofern den Wassersport – eine Vielzahl selbständiger Vorschriften.


Bestimmungen betreffend den Wassersport werden von den Kantonen in erster Linie gestützt auf Art. 3 Abs. 2 BSG und Art. 25 Abs. 3 BSG erlassen. Gemäss Art. 3 Abs. 2 BSG können die Kantone die Schifffahrt auf ihren Gewässern verbieten oder einschränken oder die Zahl der auf einem Gewässer zugelassenen Schiffe begrenzen, soweit das öffentliche Interesse oder der Schutz wichtiger Rechtsgüter es erfordern. Damit wird die Regelung der Kleinschifffahrt bundesrechtlich den Kantonen vorbehalten (vgl. Biaggini, Komm. BV, Art. 87 N 12; SG Komm. BV-Lendi/Uhlmann, Art. 87 N 38). Gemäss Art. 25 Abs. 3 BSG steht es den Kantonen sodann zu, besondere örtliche Vorschriften zu erlassen, um die Sicherheit der Schifffahrt oder den Umweltschutz zu gewährleisten. Auch diese Kompetenzzuweisung ist für den Wassersport von grosser Relevanz, zumal Einschränkungen des Wassersports meist aus schifffahrtspolizeilichen oder umweltschutzrechtlichen Gründen erfolgen.


Es liegen mithin sowohl die Kleinschifffahrtsgesetzgebung als auch der Erlass schifffahrtspolizeilicher und umweltschutzrechtlicher Vorschriften – unter dem Vorbehalt polizeilicher Vorschriften des Bundes – grundsätzlich in der Kompetenz der Kantone. Im Ergebnis sind die für die Ausübung von Wassersport auf öffentlichen Gewässern massgeblichen Bestimmungen damit vor allem im kantonalen Recht zu finden. Der Erlass schifffahrtspolizeilicher Vorschriften und sonstiger Einschränkungen der Schifffahrt wird vom kantonalen Gesetzgeber dabei regelmässig an den kantonalen Verordnungsgeber delegiert (vgl. z.B. § 4 Einführungsgesetz des Kantons Zürich zum Bundesgesetz über die Binnenschifffahrt vom 2. September 1979 [LS 747.1]). So regelt bspw. die Schifffahrtsverordnung des Kantons Zürich vom 7. Mai 1980 (LS 747.11) die Zulässigkeit des Kitesurfens auf dem Zürichsee (§ 27a) und verbietet das Fahren mit Wasserski, Drachensegelbrettern und ähnlichen Geräten auf den weiteren stehenden und fliessenden Gewässern des Kantons Zürich (§ 29).

D. Interkantonale und internationale Vereinbarungen

1. Allgemeines

Die öffentlichen Gewässer, die sich zur Ausübung von Wassersport eignen, haben in der Regel eine gewisse Grösse und überschreiten von daher regelmässig die Kantons- und / oder Landesgrenzen. Bei vielen Gewässern, die für den Wassersport von Interesse sind, handelt es sich folglich um interkantonale oder internationale Gewässer.


Im Allgemeinen haben sich die Anliegerkantone bei interkantonalen Wasservorkommen mittels interkantonaler Vereinbarungen und Absprachen über die in ihrer Regelungskompetenz stehenden Aspekte zu einigen (SG Komm. BV-Marti, Art. 76 N 30). Nur wenn auf diesem Weg keine Einigung zustande kommt, geht die Zuständigkeit auf den Bund über (Art. 76 Abs. 5 Satz 2 BV).


Über Rechte an internationalen Wasservorkommen und die damit verbundenen Aufgaben entscheidet – seiner Kompetenz in der Aussenpolitik entsprechend (vgl. Art. 54 BV) – der Bund unter Beizug der betroffenen Kantone (Art. 76 Abs. 5 Satz 1 BV). Insbesondere der Abschluss der erforderlichen Staatsverträge erfolgt bei den internationalen Gewässern durch den Bund (SG Komm. BV-Marti, Art. 76 N 29; Vogel/Hartmann/Schib, Rz. 3).

2. Wassersport auf interkantonalen Gewässern

Das Binnenschifffahrtsgesetz und entsprechend auch die bundesrätlichen Ausführungsvorschriften ordnen die Schifffahrt auf schweizerischen Gewässern (Art. 1 Abs. 1 BSG; Art. 1 Abs. 1 BSV). Bei der Ausübung von Wassersport auf interkantonalen Gewässern sind folglich die einschlägigen Vorschriften des eidgenössischen Binnenschifffahrtsrechts zu beachten.


Über die Vollzugsbestimmungen zum eidgenössischen Binnenschifffahrtsrecht und die weiteren schifffahrtsrechtlichen Bestimmungen haben sich die Anliegerkantone interkantonaler Gewässer auf dem Konkordatsweg zu einigen; nur wenn sie sich nicht einigen können, entscheidet der Bundesrat (Art. 4 Abs. 1 BSG; vgl. auch Art. 76 Abs. 5 Satz 2 BV). Bestimmungen zur Ausübung von Wassersport auf interkantonalen Gewässern können mithin auch in den interkantonalen Vereinbarungen zur Schifffahrt zu finden sein: So wird bspw. in Art. 9 der Interkantonalen Vereinbarung über die Schifffahrt auf dem Zürichsee und dem Walensee vom 4. Oktober 1979 zwischen den Kantonen Zürich, Schwyz, Glarus und St. Gallen die Verwendung von Segelbrettern geregelt.


Teilweise wird im interkantonalen Recht auch – wie in Art. 25 Abs. 3 BSG – für schifffahrtspolizeiliche und umweltschutzrechtliche Bestimmungen ausdrücklich auf das kantonale Recht verwiesen. So können die Uferkantone gemäss Art. 14 der Interkantonalen Vereinbarung über die Schifffahrt auf dem Zürichsee und dem Walensee zusätzlich besondere örtliche Vorschriften erlassen zur Gewährleistung der Schifffahrtssicherheit und des Umweltschutzes.


Enthält die interkantonale Vereinbarung weder Bestimmungen zum Wassersport noch einen Verweis aufs Recht der Uferkantone, ist nicht per se von einer fehlenden Einigung der Uferkantone (vgl. Art. 4 Abs. 1 BSG) auszugehen. Vielmehr steht es den Uferkantonen beim Fehlen von Vorschriften zu, im Rahmen des eidgenössischen und interkantonalen Rechts für die unter ihrer Hoheit stehenden Teile des interkantonalen Gewässers Bestimmungen zur Ausübung von Wassersport zu erlassen. Als Beispiel ist hier die Interkantonale Vereinbarung über die Schifffahrt auf dem Vierwaldstättersee vom 20. Juli 1997 zwischen den Kantonen Luzern, Uri, Schwyz, Obwalden und Nidwalden zu nennen. Mangels Bestimmungen zur Ausübung von Wassersport auf dem Vierwaldstättersee in dieser Vereinbarung hat der Uferkanton Luzern das Wind- und Kitesurfen auf den unter seiner Hoheit stehenden Teilen des Vierwaldstättersees im kantonalen Recht geregelt (vgl. § 25 Verordnung über die Schifffahrt des Kantons Luzern vom 18. Februar 2011 [SRL 787]). Auch der Kanton Uri hat eigene Bestimmungen zum Wassersport erlassen (vgl. Art. 10a f. Kantonale Vollziehungsverordnung des Kantons Uri zum Bundesgesetz über die Binnenschifffahrt vom 11. November 1981 [RB 50.2111] zum Drachensegeln und zu Wassersportschulen auf dem auf dem urnerischen Teil des Vierwaldstättersees).


Zusammenfassend sind die für die Ausübung von Wassersport auf interkantonalen Gewässern relevanten Bestimmungen eher im kantonalen und weniger im interkantonalen Schifffahrtsrecht zu finden.

3. Wassersport auf internationalen Gewässern

Der Bodensee, Genfersee, Langensee und Luganersee sind die vier internationalen Seen der Schweiz, die für viele Wassersportreibende aufgrund ihrer Grösse von besonderem Interesse sind. Aufgrund ihres internationalen Charakters ist die Schifffahrt – und damit auch die Ausübung von Wassersport – grundsätzlich in internationalen Vereinbarungen geregelt, die vom Bundesrat – nach Anhören der Uferkantone – mit den jeweiligen weiteren Anliegerstaaten abgeschlossen wurden (vgl. Art. 4 Abs. 2 BSG) und entgegenstehendem schweizerischen Schifffahrtsrecht vorgehen (vgl. Art. 1 Abs. 2 BSG).


Nachfolgend soll für die vier internationalen Seen der Schweiz ein Überblick über das jeweils einschlägige internationale Recht gegeben werden. Die gestützt auf die internationalen Abkommen erlassenen Reglemente zur Schifffahrt auf den vier Grenzgewässern orientieren sich alle an der Europäischen Binnenschifffahrtsstrassen-Ordnung (CEVNI für Code Européen des Voies de la Navigation Intérieure; Vogel/Hartmann/Schib, Rz. 46, 51, 57).


Es ist indes bereits an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass den Vertragsstaaten in allen nachfolgend erwähnten Abkommen die Freiheit eingeräumt wird, aufgrund der örtlichen Verhältnisse oder zum Schutz der Umwelt besondere Vorschriften zu erlassen. Bei der Suche nach Vorschriften zum Wassersport auf den internationalen Seen ist mithin neben dem internationalen Recht stets auch das nationale Recht der Uferstaaten zu konsultieren. Hingewiesen sei an dieser Stelle sodann darauf, dass nebst den Verträgen, die sich auf bestimmte Gewässer beziehen, je nach Sachverhalt weitere internationale Vereinbarungen wie bspw. das Übereinkommen zur Vereinheitlichung einzelner Regeln über den Zusammenstoss von Binnenschiffen (siehe hierzu vorstehend Rz. 21) zur Anwendung kommen.

a. Bodensee

Über die Schifffahrt auf dem Bodensee wurden zwischen den Anliegerstaaten zwei unterschiedliche Staatsverträge abgeschlossen: Das Übereinkommen zwischen Deutschland, Österreich und der Schweiz über die Schifffahrt auf dem Bodensee vom 1. Juni 1973 (SR 0.747.223.11) regelt die Schifffahrt auf dem Bodensee für den Bereich des Obersees einschliesslich des Überlinger Sees (Art. 1 Ziff. 1 des Übereinkommens). Die Schifffahrt auf dem Untersee (und auch den Rheinstrecken zwischen Konstanz und Schaffhausen) ist demgegenüber im Vertrag zwischen der Schweiz und Deutschland über die Schifffahrt auf dem Untersee und dem Rhein zwischen Konstanz und Schaffhausen vom 1. Juni 1973 (SR 0.747.224.31) geregelt. Das Übereinkommen und der Staatsvertrag enthalten indes lediglich grundsätzliche Regelungen. Die eigentlichen Schifffahrtsvorschriften ergeben sich aus der Bodenseeschifffahrtsordnung vom 17. März 1976 (BSO; SR 747.223.1). Diese wurde von der Internationalen Schifffahrtskommission für den Bodensee, einem gemeinsamen Organ der drei Anliegerstaaten (vgl. Art. 19 Übereinkommen über die Schifffahrt auf dem Bodensee), erlassen und gilt sowohl für die Schifffahrt auf dem Ober- als auch auf dem Untersee (vgl. Art. 6 Vertrag zwischen der Schweiz und Deutschland über die Schifffahrt auf dem Untersee).


Gemäss Art. 16.02 Abs. 5 BSO ist das Wind- und Kitesurfen auf dem Bodensee grundsätzlich verboten. Die zuständige Behörde kann indes Ausnahmen von diesem grundsätzlichen Verbot vorsehen, wenn hierdurch die Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs nicht beeinträchtigt werden sowie Gefahren oder Nachteile, die durch die Schifffahrt verursacht werden können, nicht zu erwarten sind (Art. 16.02 Abs. 5 i.V.m. Abs. 1 BSO). Die BSO ist folglich strenger als die BSV, die das Wind- und Kitesurfen auf öffentlichen Gewässern grundsätzlich erlaubt (vgl. Art. 54 Abs. 1 BSV). Da nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung im Konfliktfall das internationale Recht dem Landesrecht grundsätzlich vorgeht (BGE 136 III 168 E. 3.3.2), ist auch in diesem Fall davon auszugehen, dass die strengere Regelung der BSO Vorrang gegenüber derjenigen der BSV geniesst.


Darüber hinaus enthält die BSO nur wenige für den Wassersport relevante Vorschriften (vgl. insb. Art. 2.01 BSO betr. Kennzeichnung, Art. 6.15 BSO betr. Wasserski sowie Art. 13.20 BSO betr. Rettungsmittel). Von Bedeutung sind von daher die Regelungen der Anliegerstaaten bzw. in der Schweiz der Anliegerkantone, die sie mit Rücksicht auf die örtlichen Verhältnisse, aber unter Beachtung der Grundsätze der Staatsverträge, erlassen können (vgl. Art. 5 Abs. 5 Übereinkommen über die Schifffahrt auf dem Bodensee).

b. Genfersee

Die Vorschriften für die Schifffahrt auf dem Genfersee ergeben sich im Wesentlichen aus dem Abkommen zwischen der Schweiz und Frankreich betreffend die Schifffahrt auf dem Genfersee vom 7. Dezember 1976 (SR 0.747.221.1) sowie dem zugehörigen Reglement über die Schifffahrt auf dem Genfersee vom 7. Dezember 1976 (SR 0.747.221.11). Im Unterschied zur BSO enthält das Schifffahrtsreglement für den Genfersee nebst der für der Wassersport relevanten Sorgfalts- (Art. 4) und Rettungspflicht (Art. 11) und den Bestimmungen zur Kennzeichnung (Art. 18 f.) auch zahlreiche wassersportspezifische Bestimmungen. So bspw. zum Fahren mit Wasserskis, Wakeboards, Wakeskates oder ähnlichen Geräten und zum Barfuss-Wasserskifahren (Art. 76), aber auch zum Verhalten der Fischer und Taucher (Art. 77 f.), solche über das Windsurfen (Art. 78), das Baden (Art. 78b) und schliesslich über das Fahren mit Drachensegelbrettern (Art. 78c). Vor diesem Hintergrund bleibt bei den Anliegerkantonen des Genfersees nur wenig Spielraum für kantonale Regelungen.

c. Langen- und Luganersee

Die Schifffahrt auf dem Langen- und dem Luganersee ist im Abkommen zwischen der Schweiz und Italien betreffend die Schifffahrt auf dem Langensee und dem Luganersee vom 2. Dezember 1992 (SR 0.747.225.1) sowie dem gestützt darauf erlassenen Internationalen Reglement über die Schifffahrt auf dem Langensee und dem Luganersee geregelt. Das Abkommen lehnt sich stark an dasjenige mit Frankreich über die Schifffahrt auf dem Genfersee an (Vogel/Hartmann/Schib, Rz. 57) und das Internationale Reglement stimmt – aufgrund der Orientierung an der Europäischen Binnenschifffahrtsstrassen-Ordnung – in weiten Teilen mit der eidgenössischen Binnenschifffahrtsverordnung überein.

II. Gemeingebrauch an öffentlichen Gewässern

A. Vorbemerkungen


Öffentliche Gewässer stehen der Öffentlichkeit vorbehältlich eines anderweitigen Nachweises zur Nutzung zur Verfügung. Sie zählen zu den öffentlichen Sachen im Gemeingebrauch (SG Komm. BV-Marti, Art. 76 N 27; Jaag/Rüssli, Rz. 3416, 3420). Diese Zuordnung der öffentlichen Gewässer ist in zahlreichen kantonalen Rechtsordnungen ausdrücklich vorgesehen (vgl. z.B. Art. 7 Abs. 1 Wassernutzungsgesetz des Kantons Bern vom 23. November 1997 [WNG/BE; BSG 752.41]; § 9 Abs. 1 Wasserrechtsgesetz des Kantons Schwyz vom 11. September 1973 [KWRG/SZ; SRSZ 451.100]; § 35 Abs. 1 Gesetz über die Gewässer des Kantons Zug vom 25. November 1999 [GewG/ZG; BGS 731.1]), wird von Bundesrechts wegen vermutet (vgl. Art. 664 Abs. 3 ZGB) und ist auf die natürliche Beschaffenheit der Gewässer zurückzuführen (Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 2228; Jaag, S. 147; BK ZGB-Meier-Hayoz, Art. 664 N 178).


Die Kantone als Inhaber der Gewässerhoheit haben die erforderlichen Bestimmungen über den Gemeingebrauch an öffentlichen Gewässern aufzustellen (vgl. Art. 664 Abs. 3 ZGB). Sie unterscheiden dabei in der Regel zwischen den in der Verwaltungsrechtsdoktrin entwickelten drei Nutzungsarten des schlichten (auch gewöhnlichen oder einfachen) Gemeingebrauchs, des gesteigerten Gemeingebrauchs und der Sondernutzung (vgl. z.B. Art. 7 ff. WNG/BE; § 9 ff. WRG/SZ; siehe auch OFK ZGB-Kernen, Art. 664 N 14 ff.; Rüegger, S. 16; Urteil des Bundesgerichts vom 2. Juni 2012, 2C_900/2011 E. 2.1 m.w.H.). Die Unterscheidung zwischen diesen Nutzungsarten richtet sich nach der Intensität und Art der Nutzung (Jaag, S. 151) und wurde in der Rechtsprechung und Lehre weitgehend konkretisiert.


Das kantonale Recht zum Gemeingebrauch an öffentlichen Gewässern nimmt regelmässig Bezug zu den Gemeingebrauchsarten, überlässt die Konkretisierung aber den rechtsanwendenden Organen. Vor diesem Hintergrund werden nachfolgend zunächst die in der Verwaltungsrechtslehre und Rechtsprechung entwickelten allgemeinen Grundsätze zu den drei Gemeingebrauchsarten überblicksartig dargestellt und alsdann mit der Ausübung von Wassersport auf öffentlichen Gewässern in Bezug gebracht.

B. Wassersport als schlichter Gemeingebrauch

1. Allgemeines

Als schlichter Gemeingebrauch gilt die bestimmungsgemässe und gemeinverträgliche Nutzung einer öffentlichen Sache, die jedermann, d.h. einer unbestimmten Anzahl von Benutzern, gebührenfrei und ohne Bewilligungserfordernis offensteht (BGE 135 I 302 E. 3.2). Die Zulässigkeit des schlichten Gemeingebrauchs an öffentlichen Gewässern wird von Bundesrechts wegen vermutet (vgl. Art. 664 Abs. 3 ZGB) und ist in vielen kantonalen Rechtsordnungen vorgesehen (siehe vorne Rz. 47). Öffentliche Gewässer dürfen mithin – auch ohne einen den Gemeingebrauch erlaubenden Rechtssatz – von jedermann in bestimmungsgemässer und gemeinverträglicher Weise benützt werden (BK ZGB-Meier-Hayoz, Art. 664 N 36). Die Bestimmungsgemässheit des Gebrauchs beurteilt sich nach der natürlichen Beschaffenheit des Gewässers, d.h. nach seiner Grösse, Tiefe, Lage etc. Gemeinverträglich ist die Nutzung öffentlicher Gewässer, wenn sie von allen Interessierten gleichermassen ausgeübt werden kann, ohne dass andere an der entsprechenden Nutzung übermässig behindert werden (z.B. BGE 135 I 302 E. 3.2). Die Gemeinverträglichkeit richtet sich nach den konkreten örtlichen Gegebenheiten, ist oftmals im Einzelfall zu beurteilen und kann aus räumlichen und / oder zeitlichen Gründen fehlen (Flückiger, S. 5 f.; Jaag, S. 152). Für die Gemeinverträglichkeit einer Nutzung nicht vorausgesetzt wird allerdings, dass alle möglichen Nutzer das öffentliche Gewässer gleichzeitig und ungestört in Anspruch nehmen können; massgebend sind vielmehr «übliche» Verhältnisse (Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 2257; vgl. auch BGE 88 I 18 E. 8). Eine präventive Kontrolle des schlichten Gemeingebrauchs durch die Einführung einer Bewilligungspflicht ist bei gegebener Gemeinverträglichkeit der Nutzung nicht erforderlich und deshalb unzulässig (Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 2260; vgl. auch BGE 135 I 302 E. 4.1). Auch dürfen für den schlichten Gemeingebrauch grundsätzlich keine Gebühren erhoben werden (Flückiger, S. 3 m.w.H.; Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 2261).


In Lehre und Praxis einhellig dem schlichten Gemeingebrauch öffentlicher Gewässer zugeordnet werden das Schwimmen und Baden, aber auch das gewöhnliche, nicht gewerbsmässige Befahren öffentlicher Gewässer mit Schiffen, Booten oder Surfbrettern (Urteil des BGer vom 10. August 2005, 2P.191/2004, E. 2.4.1; BGE 100 Ia 131 E. 5; BGE 88 I 18 E. 6; vgl. auch Urteil des VGer/BE vom 23. Februar 1998, VGE20228, E. 5; Flückiger, S. 59 m.w.H.; Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 2269; Jaag/Rüssli, Rz. 3420; Karlen, S. 362; Märki/Wyss, Rz. 8; BK ZGB-Meier-Hayoz, Art. 664 N 178; Rentsch, S. 358; BSK ZGB II-Rey/Strebel, Art. 664 N 58).

2. Grundsatz der Schifffahrts- und Wassersportfreiheit

Die in Lehre und Rechtsprechung seit jeher vorgenommene Beurteilung der gewöhnlichen Schifffahrt als schlichter Gemeingebrauch wurde mit dem Erlass des Binnenschifffahrtsgesetzes gesetzlich verankert. So ist die Schifffahrt auf öffentlichen Gewässern gemäss Art. 2 Abs. 1 BSG grundsätzlich frei und gemäss Art. 62 Abs. 2 BSG unentgeltlich. Dieser sog. Grundsatz der Schifffahrtsfreiheit garantiert somit die grundsätzlich freie Benutzung der öffentlichen Gewässer mit Schiffen (vgl. Art. 2 Abs. 1 BSV) im Rahmen des schlichten Gemeingebrauchs und gilt sowohl für stehende als auch fliessende öffentliche Gewässer unabhängig von ihrer Grösse (Flückiger, S. 74, 101; Vogel/Hartmann/Schib, Rz. 11; zur Öffentlichkeit der Gewässer siehe vorstehend Rz. 6f.).


Da die Ausübung von Wassersport als (Klein-)Schifffahrt gilt (vgl. Art. 2 Abs. 1 BSV), steht auch diese jedermann unentgeltlich und bewilligungsfrei zu, solange sie in einer gemeinverträglichen Weise und mit Rücksicht auf die natürliche Beschaffenheit des Gewässers erfolgt (vgl. Flückiger, S. 59 m.H.). Stets gemeinverträglich und regelmässig auch bestimmungsgemäss dürfte dabei – wie die gewöhnliche Schifffahrt – insbesondere die individuelle und nicht-gewerbsmässige Ausübung von Wassersport sein.


Die Schifffahrts- und insofern auch Wassersportfreiheit gilt nicht nur auf den Binnengewässern, sondern auch auf dem Bodensee (vgl. Art. 2 Abs. 1 Übereinkommen über die Schifffahrt auf dem Bodensee; Art. 2 Vertrag zwischen der Schweiz und Deutschland über die Schifffahrt auf dem Untersee und dem Rhein zwischen Konstanz und Schaffhausen), dem Langen- und dem Luganersee (vgl. Art. 1 Abs. 1 Abkommen betreffend die Schifffahrt auf dem Langensee und dem Luganersee). Für den Genfersee ergibt sich die grundsätzliche Schifffahrtsfreiheit aus Art. 7 Ziff. 4 und 5 des Abkommens betreffend die Schifffahrt auf dem Genfersee, wonach Massnahmen, welche die Schifffahrt einschränken oder verbieten, möglichst bald wieder aufzuheben sind und dauernde Einschränkungen der Schifffahrt nach Anhören der gemischten Kommission von den Vertragsstaaten gemeinsam beschlossen werden müssen.


Im Ergebnis ist insbesondere die individuelle und nicht-gewerbsmässige Ausübung von Wassersport – genauso wie die gewöhnliche Schifffahrt – eine dem schlichten Gemeingebrauch zuzuordnende Gewässernutzung, die jedermann unentgeltlich und bewilligungsfrei gestattet ist. Dies gilt sowohl für Binnen- als auch Grenzgewässer.

3. Einschränkung des schlichten Gemeingebrauchs
a. Im Allgemeinen

Die Zuordnung der öffentlichen Gewässer zu den öffentlichen Sachen im Gemeingebrauch und die daraus resultierende grundsätzliche Zulässigkeit des schlichten Gemeingebrauchs begründet für den Einzelnen nach herrschender Lehre kein uneinschränkbares, durchsetzbares Nutzungsrecht (dazu und zum Folgenden BK ZGB-Meier-Hayoz, Art. 664 N 165 f. m.w.H.; Rentsch, S. 358 f.; vgl. auch Flückiger, S. 29 m.w.H.; Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 2259). Vielmehr darf der schlichte Gemeingebrauch an öffentlichen Gewässern unter bestimmten Voraussetzungen eingeschränkt werden. Auch Gewässeranstösser haben laut Bundesgericht keinen Rechtsanspruch auf eine bestimmte Nutzung des öffentlichen Gewässers am Ort des Anstosses ihres Grundstücks (dazu und zum Folgenden BGE 105 Ia 219 E. 2). Der Gewässeranstoss bildet laut Bundesgericht lediglich einen für den Eigentümer günstigen tatsächlichen Zustand, der im öffentlichen Interesse geändert werden kann und dem Anstösser kein unter dem Schutz der Eigentumsgarantie stehendes Gewässernutzungsrecht verschafft.


Bei Einschränkungen des Gemeingebrauchs sind die Behörden zunächst an die Verfassung gebunden (dazu und zum Folgenden Flückiger, S. 32). So müssen Einschränkungen im öffentlichen Interesse liegen, d.h. bspw. zum Schutz der öffentlichen Ordnung, Ruhe, Sicherheit, Sittlichkeit, Gesundheit oder aus Gründen des Umwelt- oder Naturschutzes erfolgen. Weiter müssen sie verhältnismässig, d.h. geeignet, erforderlich und zweckmässig (Art. 5 Abs. 2 BV), rechtsgleich (Art. 8 Abs. 1 BV) und nicht willkürlich (Art. 9 Abs. 1 BV) sein (zum Ganzen BGE 88 I 18 E. 7; BK ZGB-Meier-Hayoz, Art. 664 N 28 f.; Vogel/Hartmann/Schib, Rz. 18, 20 m.H.). Für die Kantone können sich bei Einschränkungen auch aus einzelnen Bundeserlassen Grenzen ergeben (siehe hierzu auch nachstehend Rz. 63 ff.).


Den Gemeingebrauch einschränkende Massnahmen können in generell-abstrakter Weise (z.B. durch den Erlass einer Benutzungsordnung), mittels Allgemeinverfügungen oder auf dem Weg von Verfügungen im Einzelfall erfolgen (BK ZGB-Meier-Hayoz, Art. 664 N 171 f.). Weiter können sich Einschränkungen des Gemeingebrauchs aus Einzelnen gewährten Regalien oder Sondernutzungsrechten ergeben, die als ausschliessliche Nutzungsrechte (siehe hierzu nachstehend Rz. 79 ff.) von dem den Gemeingebrauch ausübenden Publikum respektiert werden müssen (BK ZGB-Meier-Hayoz, Art. 664 N 30).

b. Einschränkung der Schifffahrt und des Wassersports

Die gewöhnliche Schifffahrt und Ausübung von Wassersport gelten als schlichter Gemeingebrauch, weshalb auch diesbezügliche Einschränkungen zunächst an der Verfassung zu messen sind (siehe vorstehend Rz. 57). Grundrechte, namentlich das Recht auf persönliche Freiheit und dabei der Aspekt der Bewegungsfreiheit (Art. 10 Abs. 2 BV), werden gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bei Einschränkungen des Wassersports, zumindest solange es sich um kleinräumige Fahrverbote handelt, aber nicht tangiert (BGE 108 Ia 59 E. 4a; siehe auch Flückiger, S. 33 f.). Auch hielt das Bundesgericht im erwähnten Entscheid die Nutzung von öffentlichen Gewässern zu Sportzwecken für keine elementare Erscheinungsform der Persönlichkeitsentfaltung, was allerdings heute – rund 40 Jahre später – allenfalls anders beurteilt würde. Letztlich hat die Beurteilung der Grundrechtskonformität im Einzelfall je nach Intensität der Massnahme zu erfolgen (BGE 108 Ia 59 E. 4a).


Dass die Schifffahrtsfreiheit nicht absolut gilt und Einschränkungen unter bestimmten Voraussetzungen zulässig sind, ergibt sich auch aus Art. 2 Abs. 1 BSG, wonach die Schifffahrt auf öffentlichen Gewässern «im Rahmen dieses Gesetzes» frei ist. Die Binnenschifffahrtsfreiheit und damit auch die Freiheit zur individuellen und nicht-gewerbsmässigen Ausübung von Wassersport auf öffentlichen Gewässern gilt damit ausdrücklich nur vorbehältlich einschränkender Bestimmungen im eidgenössischen Binnenschifffahrtsrecht.


Darüber hinaus werden die Kantone in Art. 3 Abs. 2 und Art. 25 Abs. 3 BSG gesetzlich ermächtigt, die Schifffahrt und die Ausübung von Wassersport auf ihren Gewässern zu verbieten oder einzuschränken, soweit das öffentliche Interesse, der Schutz wichtiger Rechtsgüter, die Sicherheit der Schifffahrt oder der Umweltschutz es erfordern. Die Binnenschifffahrtsfreiheit steht folglich nicht nur unter dem Vorbehalt einschränkender eidgenössischer, sondern auch kantonaler Vorschriften.


Schliesslich stellen auch die internationalen Übereinkommen zur Schifffahrt auf Grenzgewässern den Grundsatz der Schifffahrtsfreiheit ausdrücklich unter den Vorbehalt einschränkender Bestimmungen im ausführenden Recht (vgl. Art. 2 Abs. 1 Übereinkommen über die Schifffahrt auf dem Bodensee; Art. 1 Abs. 1 Abkommen betreffend die Schifffahrt auf dem Langensee und dem Luganersee).

c. Bundesrechtliche Einschränkungen des Wassersports

Das Binnenschifffahrtsgesetz selbst enthält nur wenige konkrete Einschränkungen der Schifffahrt und des Wassersports (Flückiger, S. 75 f.). Stattdessen wird der Bundesrat an verschiedener Stelle ermächtigt, Einschränkungen zu erlassen.


So stellt der Bundesrat gemäss Art. 25 Abs. 1 BSG Regeln auf für die Fahrt und das Stillliegen der Schiffe und er erlässt Vorschriften über die Signalisierung, die Zeichen und Lichter, die Beförderung gefährlicher Güter und die Sicherheit der Schifffahrt. Gestützt darauf hat der Bundesrat die allgemeinen schifffahrtspolizeilichen Vorschriften gemäss Art. 41 ff. BSV erlassen, die an die Europäische Binnenschifffahrtsstrassen-Ordnung (CEVNI) angepasst sind (Vogel/Hartmann/Schib, Rz. 34), aber keine bestimmte Wassersportart speziell einschränken oder gar ganz verbieten.


Weiter kann der Bundesrat gemäss Art 25 Abs. 2 BSG Vorschriften erlassen über das Wasserskifahren und ähnliche Betätigungen sowie zum Schutz der anderen Benützer der Gewässer (Art. 25 Abs. 2 BSG). In Ausführung dieser Bestimmung legte der Bundesrat in Art. 54 Abs. 1 BSV fest, dass das Wakesurfen sowie das Fahren mit Wasserski, Segelbrettern, Drachensegelbrettern, geschleppten aufblasbaren oder ähnlichen Geräten nur bei Tag und klarer Sicht gestattet ist, frühestens aber ab 08.00 Uhr und spätestens bis 21.00 Uhr. Gemäss Art. 54 Abs. 2 BSV sind in Uferzonen das Wakesurfen sowie das Fahren mit Wasserski oder ähnlichen Geräten ausserhalb behördlich bewilligter Startgassen und gekennzeichneter, ausschliesslich diesem Zweck dienender Wasserflächen verboten. Art. 54 Abs. 3-5 BSV enthalten weitere Vorschriften für das Fahren mit Wasserski. Das 2001 erlassene, generelle Kitesurf-Verbot (vgl. Art. 54 Abs. 2bis aBSV) wurde demgegenüber per 15. Februar 2016 aufgehoben (AS 2014 261; siehe hierzu auch Schneuwly, S. 540 f.).


Schliesslich können Einschränkungen des Wassersports umweltschutzrechtlich begründet sein. So verbietet Art. 11 BSV das Erzeugen von mehr Immissionen, als bei ordnungsgemässem Zustand und sachgemässem Betrieb des Schiffes unvermeidbar ist, und Art. 53 BSV regelt im Interesse des Natur- und Umweltschutzes das Fahren in der Uferzone (vgl. Flückiger, S. 104 f.). Einschränkende Bestimmungen können sodann in umweltschutzrechtlichen Erlassen des Bundes enthalten sein. So regelt bspw. Art. 21 des Bundesgesetzes über den Natur- und Heimatschutz vom 1. Juli 1966 (SR 451) den Schutz der Ufervegetation und verbietet diesem Schutz entgegenstehende Tätigkeiten in der Uferzone. Gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. g der Verordnung über die Wasser- und Zugvogelreservate von internationaler und nationaler Bedeutung vom 21. Januar 1991 (SR 922.32) ist sodann das Fahren mit Drachensegelbrettern oder ähnlichen Geräten in den Wasser- und Zugvogelreservaten gemäss Anhang 1 der Verordnung verboten.

d. Kantonalrechtliche Einschränkungen des Wassersports

Art. 3 Abs. 2 und Art. 25 Abs. 3 BSG räumen den Kantonen wie erwähnt die Befugnis ein, die Schifffahrt und insofern auch die Ausübung von Wassersport auf den öffentlichen Gewässern ihres Staatsgebiets bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen einzuschränken oder zu verbieten. Laut Bundesgericht steht es den Kantonen zu, den schifffahrtsmässigen schlichten Gemeingebrauch öffentlicher Gewässer auf ihrem Staatsgebiet weitergehend einzuschränken als das Bundesrecht (Urteil des BGer vom 10. August 2005, 2P.191/2004, E. 2.3). In diesem Sinne wird die Ausübung einzelner Wassersportarten auf gewissen Gewässern im kantonalen Recht gänzlich verboten (vgl. z.B. § 6 Abs. 1 des Einführungsgesetzes des Kantons Aargau zum Bundesgesetz über die Binnenschifffahrt; § 4 Vollziehungsverordnung des Kantons Basel Stadt zum Bundesgesetz über die Binnenschifffahrt vom 26. August 2008 [SG 955.100]) oder weitergehend als im Bundesrecht eingeschränkt (vgl. z.B. Verordnung über das Wakeboarden und andere vergleichbare Wassersportarten auf dem Zuger- und dem Ägerisee vom 29. Juni 2004 [BGS 753.6]; § 3 Vollziehungsverordnung des Kantons Basel Stadt zum Bundesgesetz über die Binnenschifffahrt). Einschränkungen können sich auch aus umweltrechtlichen kantonalen Erlassen ergeben (vgl. § 3 Verordnung des Kantons Schwyz zum Schutze der Gebiete Sägel und Schutt sowie des Lauerzersees vom 16. Dezember 1986 [SRSZ 722.211]).


Zugleich werden den Kantonen mit Art. 3 Abs. 2 BSG bei der Einschränkung der gewöhnlichen Schifffahrt aber Schranken auferlegt (BGE 119 Ia 197 E. 3a). So müssen Einschränkungen namentlich durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt bzw. zum Schutz wichtiger Rechtsgüter, der Schifffahrt oder der Umwelt erforderlich sein (Flückiger, S. 81 ff.). Die Kantone können die Schifffahrt und den Wassersport mithin nicht beliebig einschränken, sondern müssen dem Grundsatz der Schifffahrts- und Wassersportfreiheit Rechnung tragen. Sie haben eine Abwägung zwischen den verschiedenen berührten öffentlichen Interessen vorzunehmen (dazu und zum Folgenden BGE 119 Ia 197 E. 3c). Es ist zwischen dem durch Art. 2 Abs. 1 BSG bundesrechtlich geschützten Bedürfnis an einer möglichst uneingeschränkten Zulassung der Schifffahrt (und des Wassersports) auf öffentlichen Gewässern einerseits und den gegenläufigen Interessen des Naturschutzes und allfällig kollidierenden anderen Formen des Gemeingebrauchs oder der Gewässernutzung andererseits ein sachgerechter Ausgleich zu treffen. Neben den Interessen des Naturschutzes ist in die im Rahmen von Art. 3 Abs. 2 BSG vorzunehmende Interessenabwägung auch das öffentliche Interesse an einer möglichst ungehinderten Ausübung von Wassersport zu Erholungs- und Ertüchtigungszwecken einzubeziehen (BGE 119 Ia 197 E. 7c/cc). Normale Beeinträchtigungen, welche die Schifffahrt oder Ausübung von Wassersport auch auf einem an sich geeigneten Gewässer üblicherweise mit sich bringt, vermögen ein Verbot für sich allein nicht zu rechtfertigen (BGE 119 Ia 197 E. 4). Vielmehr muss sich der Kanton für Einschränkungen der Schifffahrt jeweils auf besondere, in der Regel mit der Art und Zweckbestimmung der Gewässer zusammenhängende Gründe stützen können (BGE 119 Ia 197 E. 4a). Überdies sind selbstredend auch die Kantone beim Erlass von Einschränkungen der Schifffahrtsfreiheit an die Verfassung und dabei im vorliegenden Zusammenhang insbesondere das Rechtsgleichheitsgebot gebunden (Flückiger, S. 99; siehe hierzu vorstehend Rz. 57).


Erlässt ein Kanton über die Benutzung seiner Gewässer rechtsatzmässige Vorschriften, welche den bundesrechtlichen Vorgaben nicht entsprechen, verstösst er damit gegen die derogatorische Kraft des Bundesrechts (BGE 119 Ia 197 E. 3b). Da dem kantonalen Gesetzgeber bei der Interessenabwägung aber ein erheblicher Spielraum zusteht und es regelmässig um die Würdigung der örtlichen Verhältnisse geht, auferlegt sich das Bundesgericht bei der Beurteilung von Einschränkungen der Schifffahrt Zurückhaltung (BGE 119 Ia 197 E. 3c). Von vornherein unzulässig wäre indes ein die Schifffahrtsfreiheit aushöhlendes allgemeines Fahrverbot (BGE 119 Ia 197 E. 5).

C. Gesteigerter Gemeingebrauch und Sondernutzung

1. Gesteigerter Gemeingebrauch
a. Allgemeines

Gesteigerter Gemeingebrauch liegt gemäss den allgemeinen Grundsätzen vor, wenn die Benutzung einer öffentlichen Sache bzw. eines öffentlichen Gewässers entweder nicht bestimmungsgemäss oder nicht gemeinverträglich ist (z.B. Urteil des BGer vom 10. August 2005, 2P.191/2004, E. 2.4.1 m.w.H.; Rentsch, S. 359). Das öffentliche Gewässer wird mit anderen Worten anders genutzt, als es sich aus seiner natürlichen Beschaffenheit ergibt, oder es wird so genutzt, dass für andere zum Gemeingebrauch Berechtigte eine erhebliche Beeinträchtigung der Nutzung eintritt. Ob dies zutrifft, hängt von den konkreten örtlichen und zeitlichen Gegebenheiten ab (dazu und zum Folgenden Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 2278). In den Schranken der bundesrechtlichen Gewährleistung des Gemeingebrauchs (vgl. im vorliegenden Zusammenhang insb. Art. 2 Abs. 1 BSG) obliegt es grundsätzlich den Kantonen, die Grenze zwischen dem schlichten und gesteigerten Gemeingebrauch zu bestimmen (BK ZGB-Meier-Hayoz, Art. 664 N 181). Nach den in der Verwaltungsrechtsdoktrin und Praxis entwickelten Grundsätzen ist die Grenze der Gemeinverträglichkeit allerdings in der Regel erst dann überschritten, wenn die gleichartige Mitbenutzung durch andere auch im Rahmen einer allgemeinen Benutzungsordnung nicht mehr gewährleistet werden kann. Stets von gesteigertem Gemeingebrauch auszugehen ist demgegenüber, wenn die besonders intensive Benutzung zwar den allgemeinen Gebrauch nicht hindert, sie aber doch eine Benutzung stört, die anderen Berechtigten als gesteigerter Gemeingebrauch oder als Sondernutzung zusteht (Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 2283; Rentsch, S. 361). Als Beispiel sind hier Ruderwettkämpfe zu nennen, welche gemäss Bundesgericht die als Sondernutzung bewilligte Fischerei in der Limmat stören und deshalb als gesteigerter Gemeingebrauch qualifiziert wurden (BGE 88 I 18 E. 7).


Die Durchführung von nautischen Veranstaltungen wie Segel- und Ruderregatten, Kanu- und Schwimmwettkämpfen auf öffentlichen Gewässern wird aber auch sonst grundsätzlich dem gesteigerten Gemeingebrauch zugeordnet (Urteil des BGer vom 10. August 2005, 2P.191/2004, E. 2.4.1; Flückiger, S. 61). Die Bewilligungspflicht für deren Durchführung ist im eidgenössischen Binnenschifffahrtsrecht denn auch ausdrücklich vorgesehen (Art. 27 BSG und Art. 72 BSV). Weiter wurde in der Rechtsprechung das Verankern von Bojen und Flossen und (teilweise) auch das Stationieren von Schiffen als gesteigerter Gemeingebrauch erachtet (Urteil des BGer vom 10. August 2005, 2P.191/2004, E. 2.4.1; Urteil des VGer/BE vom 22. Januar 1996, VGE19532/19533, E. 4, in: BVR 1996 S. 528; vgl. aber BGE 95 I 243 E. 3, wo das Stationieren von Booten als Sondernutzung beurteilt wurde). Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung gelten sodann Wassersportarten per se als gesteigerter Gemeingebrauch, die mit schweren Motorbooten und entsprechender Wellenerzeugung ausgeübt werden (dazu und zum Folgenden Urteil des BGer vom 10. August 2005, 2P.191/2004, E. 2.4.2). Es kommt dabei nicht auf weitere Umstände wie die Anzahl solcher Boote auf dem Gewässer oder die Grösse des Gewässers an. Schliesslich wird mitunter das gewerbsmässige oder in Vereinen bzw. vereinsähnlichen Körperschaften organisierte Ausüben von Wassersport als gesteigerter Gemeingebrauch erachtet (vgl. § 3 Verordnung über das Wakeboarden und andere vergleichbare Wassersportarten auf dem Zuger- und dem Ägerisee).


Letztlich hat die Zuordnung einer Wassersportart zum schlichten oder gesteigerten Gemeingebrauch – sofern es an einer ausdrücklichen Regelung fehlt – aufgrund einer Einzelfallbeurteilung zu erfolgen, wobei auf die konkreten örtlichen und zeitlichen Gegebenheiten (Grösse des Gewässers, Wasserstand, sonstige Nutzung des Gewässers, Jahreszeit, etc.) sowie die Art und das Ausmass der Benutzung (Veranstaltung, individuell, gewerbsmässig, Motorisierung des Sportgeräts, Anzahl Benutzer, etc.) abzustellen ist. Der Entscheid liegt in der Kompetenz der Kantone (vgl. Art. 2 Abs. 2 BSG).

b. Bewilligungspflicht

Da sich die Vermutung der Freiheit des Gemeingebrauchs an öffentlichen Gewässern (vgl. Art. 664 Abs. 3 ZGB) auf den schlichten Gemeingebrauch beschränkt und nicht auf den gesteigerten Gemeingebrauch (und die Sondernutzung; siehe hierzu nachstehend Rz. 79 ff.) erstreckt, kann eine Gewässernutzung, die als gesteigerter Gemeingebrauch qualifiziert wird, von der Erteilung einer Bewilligung abhängig gemacht werden. Die Bewilligung dient in erster Linie der Koordination und Prioritätensetzung zwischen verschiedenen Nutzungen (BGE 135 I 302 E. 3.2; Urteil des BGer vom 10. August 2004, 2P.191/2004, E. 4.4.1). Ob die Bewilligungspflicht in einer gesetzlichen Grundlage explizit vorzusehen ist, wurde in der älteren bundesgerichtlichen Rechtsprechung verneint (z.B. BGE 95 I 243 E. 3), in BGE 135 I 302 E. 3.2 aber offengelassen. Die Lehre spricht sich mehrheitlich für das Erfordernis einer zumindest relativ unbestimmten Gesetzesnorm zur Bewilligungspflicht bei gesteigertem Gemeingebrauch aus (Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 2286; BSK ZGB II-Rey/Strebel, Art. 664 N 51; a.A. BK ZGB-Meier-Hayoz, Art. 664 N 39, 199).


Für den schifffahrtsmässigen gesteigerten Gemeingebrauch ist die Pflicht zur Einholung einer Bewilligung beim Kanton, in dessen Gebiet das benützte Gewässer liegt, in Art. 2 Abs. 2 BSG ausdrücklich vorgesehen. Ab wann es sich bei der Schifffahrt um gesteigerten Gemeingebrauch handelt, wird im eidgenössischen Binnenschifffahrtsrecht – mit Ausnahme der nautischen Veranstaltungen (vgl. Art. 27 BSG und Art. 72 BSV) – indes nicht weiter ausgeführt, weshalb mit Art. 2 Abs. 2 BSG lediglich die sich aus der Gewässerhoheit ergebende kantonale Regelungszuständigkeit bestätigt wird. Der Bewilligung bzw. Nichtbewilligung von gesteigertem Gemeingebrauch an Gewässern liegt insofern nicht Bundes-, sondern kantonales Recht zugrunde (Urteil des VGer/SG vom 14. März 1985, in: GVP 1985 Nr. 52, S. 117 f.).


Bei der Erteilung der Bewilligung verfügt die zuständige kantonale Behörde über einen gewissen Beurteilungsspielraum. Sie hat nach pflichtgemässem Ermessen zu entscheiden (BK ZGB-Meier-Hayoz, Art. 664 N 201 m.w.H.). Es besteht aber grundsätzlich kein Anspruch auf Bewilligungserteilung, solange es sich nicht um gesteigerten Gemeingebrauch zur Ausübung von Freiheitsrechten handelt. Diesfalls anerkennt die Rechtsprechung einen bedingten Anspruch auf Bewilligungserteilung (vgl. BGE 138 I 274 E. 2.2.2; BGE 135 I 302 E. 3.2; BGE 132 I 97 E. 2.2). Bei der gewöhnlichen Ausübung von Wassersport erachtete das Bundesgericht den Schutzbereich der persönlichen Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV) bisher allerdings als grundsätzlich nicht berührt (BGE 108 Ia 59 E. 4a; siehe hierzu auch vorstehend Rz. 59). Rund 40 Jahre später könnte diese Beurteilung indes auch anders ausfallen. Ein bedingter Anspruch auf gesteigerten Gemeingebrauch könnte sodann bei einer gewerblichen Ausübung eines Wassersports bestehen, zumal eine solche vom Schutzbereich der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) erfasst wird.


Aber auch ausserhalb der Grundrechtsausübung steht die Bewilligungserteilung nicht im freien Ermessen der zuständigen Behörde. Eine Bewilligung darf grundsätzlich auch dann nur verweigert werden, wenn dies durch allgemeine staatliche Interessen gerechtfertigt ist, insbesondere aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit, Gesundheit usw. (BGE 77 I 279 E. 2). Auch sind das Verhältnismässigkeitsprinzip und das Rechtsgleichheitsgebot zu berücksichtigen (BGE 97 I 893 E. 6). Die zuständige Behörde hat zwischen dem Interesse der Allgemeinheit an einem bestimmungsgemässen Gebrauch und den – u.U. grundrechtlich geschützten – Interessen des Gesuchstellers am gesteigerten Gemeingebrauch abzuwägen. Mit der Bewilligung zum gesteigerten Gemeingebrauch wird dem Bewilligungsinhaber eine bestimmte Nutzung gestattet, es werden ihm indes – im Unterschied zur Konzession – in der Regel keine wohlerworbenen Rechte eingeräumt (Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 2287). Bei Wegfall der Bewilligungsvoraussetzungen kann die Gebrauchserteilung folglich jederzeit widerrufen werden (Flückiger, S. 18).

c. Benutzungsgebühr

Für die Bewilligung des gesteigerten Gemeingebrauchs kann das Gemeinwesen ein Entgelt in der Form einer einmaligen oder wiederkehrenden Benutzungsgebühr verlangen (Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 2289). Aufgrund des abgaberechtlichen Legalitätsprinzips bedarf es für deren Erhebung – wie bei allen öffentlich-rechtlichen Geldleistungen – einer formell-gesetzlichen Grundlage (dazu und zum Folgenden z.B. Urteile des BGer vom 12. Oktober 2018, 2C_699/2017 E. 8.1, vom 7. Juni 2012, 2C_192/2012, E. 2.1; Flückiger, S. 15; Jaag, S. 161). In dieser müssen der Gegenstand der Abgabe, der Kreis der Abgabepflichtigen und die Bemessungsgrundlagen bestimmt werden (Art. 127 Abs. 1 BV).


Inwieweit die Anforderungen an die Festlegung der Bemessungsgrundlagen gelockert werden können, bestimmt sich grundsätzlich nach der Anwendbarkeit von Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip. Benutzungsgebühren für gesteigerten Gemeingebrauch an öffentlichen Gewässern sind indes regelmässig kostenunabhängige Kausalabgaben und insofern nicht dem Kostendeckungsprinzip unterworfen (BGE 143 II 283 E. 3.7.2; Urteil des BGer vom 12.10.2018, 2C_699/2017 E. 8.1). Auch das Äquivalenzprinzip dürfte bei der Bewilligung einer Wassersportart kaum je eine wirkungsvolle Begrenzung der Gebührenhöhe ermöglichen, zumal die Benutzung zu Sportzwecken keinen Handelswert aufweist und sie sich auch nicht mit ähnlichen Leistungen Privater vergleichen lässt (vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 2809). Entsprechend kann das Legalitätsprinzip bei Benutzungsgebühren für gesteigerten Gemeingebrauch durch Wassersport nicht mit Rücksicht auf die erwähnten Prinzipien gelockert werden.

2. Sondernutzung
a. Allgemeines

Sondernutzung liegt vor, wenn die Benutzung des öffentlichen Gewässers nicht mehr bestimmungsgemäss ist und andere Berechtigte bei der Benutzung nicht nur wesentlich eingeschränkt, sondern davon gänzlich ausgeschlossen werden (statt vieler Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 2308 ff.). Im Unterschied zum gesteigerten Gemeingebrauch, der regelmässig vorübergehender Natur ist, ist die Sondernutzung eine auf Dauer angelegte, besonders intensive Nutzung einer öffentlichen Sache (Jaag, S. 156; zur Abgrenzung von Sondernutzung und gesteigertem Gemeingebrauch siehe insb. Urteil des VGer/BE vom 23. Juni 1986, in: BVR 1988 S. 74 ff.). Der Übergang von gesteigertem Gemeingebrauch zur Sondernutzung ist oftmals fliessend; es ist den Kantonen überlassen, die Abgrenzung der beiden Nutzungsarten zu regeln (BK ZGB-Meier-Hayoz, Art. 664 N 189).


Ein Indiz für die Sondernutzung eines öffentlichen Gewässers ist insbesondere der Einsatz von baulichen Vorkehren (Urteil des BGer vom 2. Juni 2012, 2C_900/2011, E. 2.2; Flückiger, S. 67; Rüegger, S. 20 m.w.H.). Unter Umständen ist zur Errichtung solcher Bauten und Anlagen auch ein Baubewilligungsverfahren erforderlich (vgl. BGE 114 Ib 81 E. 3).


Im Zusammenhang mit Wassersport liegt eine Sondernutzung bspw. vor bei der Inanspruchnahme von Gewässern durch Bootshäuser, Stege und Flosse (Komm. KV/ZH-Rüssli, Art. 105 N 8). Die Beanspruchung des Sees für die Einrichtung einer Slalomanlage und einer Sprungschanze ist ebenfalls als Sondernutzung zu qualifizieren (BGE 114 Ib 81 E. 1a). Auch das ständige Stationieren von Booten im Hafenbecken (vgl. BGE 95 I 243 E. 3) und die Errichtung von Stationierungsanlagen für Schiffe stellen grundsätzlich Sondernutzung dar (vgl. für den Kanton Zürich § 3 Verordnung über das Stationieren von Schiffen vom 14. Oktober 1992 [Stationierungsverordnung; LS 747.4]). Abgesehen von baulichen Einrichtungen ist bei öffentlichen Gewässern indes vor allem bei wasserwirtschaftlichen Nutzungen, nicht aber bei einer Nutzung zu Sportzwecken von Sondernutzung auszugehen.

b. Konzessionspflicht

Das Recht zur Sondernutzung wird durch eine Sondernutzungskonzession erteilt (BSK ZGB II-Rey/Strebel, Art 664 N 53). Diese verschafft dem Berechtigten ein neues, der Eigentumsgarantie unterstehendes, wohlerworbenes Recht, das eine erhöhte Rechtsbeständigkeit gegenüber nachträglichen Gesetzesänderungen aufweist und ihm nur gegen Entschädigung entzogen werden kann (BGE 145 II 140 E. 4.2; Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 2319 und 2721; BK ZGB-Meier-Hayoz, Art. 664 N 192; BSK ZGB II-Rey/Strebel, Art. 664 N 53). Dieser verstärkte Schutz dient namentlich dem Schutz der regelmässig erheblichen Investitionen im Vertrauen auf die Dauerhaftigkeit der Nutzung, die ansonsten von Privaten nicht getätigt würden (BGE 145 II 140 E. 4.3; Flückiger, S. 22). Dennoch ist eine Sondernutzungskonzession zwingend zu befristen, ansonsten sich das Gemeinwesen mit der Konzessionserteilung seiner Gewässerhoheit entäussern würde, was das Bundesgericht als verfassungswidrig erachtet (BGE 145 II 140 E. 6.4; BGE 127 II 97 E. 6). Der sich aus der Konzession ergebende Investitionsschutz rechtfertigt die Aufrechterhaltung der Sondernutzung nur bis zur Amortisation der Investitionen, längstens aber für die Dauer von 80 Jahren (BGE 145 II 140 E. 6.4). Ein Anspruch auf die Erteilung einer Sondernutzungskonzession besteht grundsätzlich nicht (Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 2722 und 2725).


Eine spezielle Kategorie der wohlerworbenen Rechte stellen die sog. ehehaften Rechte an öffentlichen Gewässern dar (BGE 145 II 140 E. 5.1). Solche sind bspw. auf historischen Titeln beruhende oder seit unvordenklicher Zeit bestehende Fischereirechte (Urteil des BGer vom 12. Oktober 2018, 2C_699/2017, E. 5.1). Diese entstehen mithin nicht durch Konzessionserteilung und sind im Unterschied zu den Sondernutzungsrechten grundsätzlich unentgeltlich, geniessen aber denselben verstärkten Schutz wie die mit einer Konzession verschafften wohlerworbenen Rechte (vgl. BGE 145 II 140 E. 6.3 und 6.5; siehe auch BK ZGB-Meier-Hayoz, Art. 664 N 196 f.).

c. Konzessionsgebühr

Für die Einräumung des (Konzessions-)Rechts zur Sondernutzung an einem öffentlichen Gewässer kann der Kanton gestützt auf Art. 76 Abs. 4 Satz 2 BV eine einmalige oder wiederkehrende Konzessionsgebühr erheben (Urteil des BGer vom 2. Juni 2012, 2C_900/2011, E. 2.3). Es handelt sich um eine Kausalabgabe, die wie die Benutzungsgebühr für gesteigerten Gemeingebrauch einer gesetzlichen Grundlage bedarf (BGE 95 I 243 E. 4a). Das Gesetz hat den Gebührentarif dabei grundsätzlich festzusetzen. Die Entscheidung über die Höhe der Konzessionsgebühr darf nicht von Fall zu Fall erfolgen (BGE 95 I 243 E. 4b).